作为执法者,真相与裁判肯定的真情是三次事

2019-05-05 10:47栏目:澳门新葡亰手机版登录网址

在诉讼活动中,证据是法庭作出裁判的基础,其中就包括了证人的证言。而有一类特殊的证人,并非陈述自己亲自所见所闻的事实,而是凭借其专业知识和技能,对某一具体问题发表意见,他们被称为专家证人,其证言称为专家证言。

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一、证据概念

那么,什么样的专家证言,才是可信、可靠的呢?如果不同专家的证言相左,又该听谁的?在经过一系列著名案例后,美国逐渐形成了一套成熟的规则,对这一问题作出了独特的解答。

——简评最高人民法院《十年前彭宇案的真相是什么?》

Q1.证据的真实性、合法性、关联性三者之间的关系是相互独立还是递进关系?

早期的经验:弗莱伊标准

最早引发这个问题的,是1923年的“弗莱伊诉合众国”案。

该案的被告人弗莱伊,被诉二级谋杀罪,一审被判有罪,遂上诉至巡回上诉法院。而辩护律师提供了一项无罪证据:一份测谎试验结论。

1921年,念了生理学博士又当了警察的约翰.奥古斯都.拉森(John Augustus Larson),发明了“多参数记录仪”(polygraph,又译“多通道记录仪”),也即常说的测谎器。其基本原理,是认为当人说谎时血压、脉搏、皮肤导电率(与出汗有关)等参数会有明显变化,测到这种异常就可以判定某人在撒谎了。

澳门新葡亰手机版登录网址 2早年使用测谎仪的场景。图片来源:维基百科

主持测谎的专家出庭作证,认为通过血压等参数,完全可以判定弗莱伊没有对案情作虚假供述。也就是说,如果该专家证言可以采信,则弗莱伊就是无罪的,原判决应予撤销。

对此,法庭作出了如下分析:

只有当某个问题的答案,不是一般公众所知悉的常识时,才有必要求助于专家证人。同时,某一科学规则或发明,到什么时候才算是越过了分界线,从“实验原始数据”变成了“可证明的事实”,是一个很难界定的问题。

因此,这种模糊不清的情况,让法庭不得不谨慎的对待专家证人,即只有当某一理论或发明,已经在其所属的技术领域内,被同行普遍接受(general acceptance)时,法庭方才有理由采信由此而产生的专家证言。而测谎技术,在庭审时远未达到“同行普遍接受”的程度,辩护律师又拒绝当庭演示这一过程,故法庭不认可该专家证人的证言,驳回上诉,维持原判。

由此,“弗莱伊标准”(Frye standard)登台亮相:必须普遍接受才能采纳。这个标准在接下来数年内逐渐被各州广泛采纳。其积极意义在于,让法庭误信专家证言的风险大大降低:没有任何一个人类法官,通晓所有领域的知识,能直接判断某个理论的正误;而经过同行评议、被广泛接受的科学理论,其可靠性当然是要大得多的。

同时,各个年代都有不少伪科学披着科学的外衣出现,诸如“读心术”、“脑电波交流”、“信息水”等等,倘若不加这一道门槛,法庭上就会充斥着各种似是而非的专家证言;还有一些似是而非的技术(比如唇读、耳纹鉴别),效果存在很大争议,也需要加以过滤。

6月7日网传一起今年4月发生在河南省驻马店市的交通肇事案件视频,引发全民关注。从视频看,因肇事车逃逸和现场经过路人和车辆未对被撞倒女子及时施救,从而引发“路人太冷漠”的质疑。河南驻马店的这起交通肇事案又将十年前的“彭宇案”推到了风口浪尖,不少人在微博、微信、新闻网站上评论,把众人的冷漠归过于“彭宇案”的判决。

这个问题比较宏观,比较抽象,但也非常具体。首先,“证据的真实性、合法性、关联性”排序不恰当,三性的排序应该是:证据的合法性、真实性、关联性,是有递进关系的。

一比八,听谁的?

然而,弗莱伊规则也并非完美,它太强调“普遍接受”,却没有考虑到技术进步的速度越来越快。在后来的若干起诉讼中,弗莱伊规则都曾受到质疑,而对它打出致命一击的,则是 “多伯特诉梅丽尔-陶氏药业公司”案。

这个案件的起因,是因为一名叫做多伯特的幼儿。这名幼儿出生时就有严重的身体缺陷,其父母怀疑,这和其母孕期中服用过一种叫做本涤汀(Bendectin)的止吐药物有关。于是,多伯特的父母与另一位症状类似的患儿父母,一起将该药的生产商告上了法院,要求公司赔偿损失。

显然,该案最核心的争议,就在于本涤汀到底是不是导致原告先天缺陷的主要原因。这是一个专业性很强的问题,超越了公众的常识范围,就需要专家证人来证明了。

被告方请来了一位专家证人,时任国家健康统计中心研究员的拉姆(Lamm)博士。拉姆博士证明,在对全美范围内累计13万例服用者的追踪研究中,并未发现本涤汀会导致新生儿出现先天缺陷。因此,原告的损失与被告无关。

而原告方也请来了阵容强大的专家证人团,如美国食药监局(FDA)的顾问萨那.斯万(Shanna Swan)博士等8位医药专家。他们则证明,在多项体外细胞和动物体内实验中,本涤汀都显示出了较强的致畸作用。

专家证人,出现了两种截然相反的意见,1:8,法庭该听谁的?

对此,加州高等法院裁定:

原告一方的专家证言,只能证明本涤汀在体外实验、动物实验中具有致畸的风险;但当时毒理学界认可的主流观点却是:动物和人之间存在种属差异,动物实验的结果不能直接外推至人类;体外实验的结果也不能等同于体内实验。而原告一方并未拿出足以推翻主流观点的证据,所以法庭对其证言不予认可。

而被告一方的专家证言,则是基于流行病学的研究和统计结果,其研究结果经过了同行评审和公开发表,所以达到了“同行普遍接受”的弗莱伊标准,法庭予以采信。因此,对原告的各项诉求,不予支持。

随后,多伯特的父母上诉至第9巡回法庭,也因弗莱伊标准被判败诉。于是1992年,官司被打到了美国最高法院。

此时,大法官们的手中,已经有了《联邦证据规则》(Federal Rules of Evidence)作为后盾,该规则于1975年生效,和弗莱伊标准相比属于新法;它属于联邦法典,位阶高于判例。因此,其效力显然超过了确立弗莱伊标准的判例。

大法官们首先援引了该规则402条——“所有关联性的证据都具备证明效力”。也就是说,只要某一证据与本案具有实质性的关联,除非其真实性、合法性存在疑问,否则就应该具备证明效力。而弗莱伊标准以是否获得“普遍接受”作为排除某些专家证言的理由,则明显违反了该规定。

同时,大法官们认为,一个科学规则或发明,从诞生到被同行广泛认可,往往是需要经过一段时间的。实际上,从血液循环到大陆板块漂移,许多科学发现曾经历过激烈而漫长的争辩、论证过程。因此,对于那些新出现的科学技术,苛求同行“普遍接受”,既不现实,也不公平。

由此,大法官们裁定,此案不应再用弗莱伊规则来检视专家证言,撤销原判决,发回重审。

不过,因为最终原告方依然没有拿出新的证据(证明本涤汀的动物致畸实验结果可以外推到人类),重审中又被判败诉。1995年,最高法院裁定拒绝再次复审此案,尘埃终于落定。

最高人民法院6月15日在新浪微博刊发了一篇文章《十年前彭宇案的真相是什么?》,核心思想是“这个锅,法院不背!”这篇文章主要观点如下:

合法性或者说证据的能力,证据的资格解决了,才能进行下一步的考察。真实性和关联性,其实对于法院来讲是一并考察的。建议先考察关联性,有些法官习惯真实性为先,当事人对一些真实性问题提出了异议,要求司法鉴定,结果鉴定结论跟本案没有关联性,当事人浪费了金钱、法院浪费了审理时间。

横空出世的多伯特规则

可是,不用弗莱伊标准,又该如何判断专家证词的真伪呢?难道,巫师、占卜者、顺势疗法治疗者,也可以当专家证人吗?

根据《证据规则》702条的规定,专家证言必须有3个基础:该证言基于充分的事实和资料;该证言由可靠的原理和方法推论而来;该证人已经将上述方法可靠的用于本案事实。

而在多伯特案的判决书中,大法官们则对此规定作出了一系列的阐释,即参照如下规则:

  • 这个理论,是否可以被证伪、被检验?“车库里的火龙”式的理论,很显然不应当被法庭采信。
  • 同行评议和公开出版,虽然并非判断的必要条件;但将一理论提交给学术共同体,则让其可能存在的错误更容易被发现,因而更加可信。
  • 该理论可能出错的概率能否确定?假阳性与假阴性*的概率分别有多大?
  • 该理论在适用于本案时,是如何保证其质量的?所运用的方法是否科学、合理?

(注:假阳性即通常说的“以假为真”,假阴性即通常说的“以真为假”。)

最后,“普遍接受”依然可以被视为判断时的一个重要依据,虽然并非必须,但可为其加分。

澳门新葡亰手机版登录网址 3“车库里的火龙”描述了一个关于如何证伪的问题:我的车库里有一条喷火的龙。这条龙你看不见的、无实体的、浮在空中的、喷着没有热度的火的龙,与根本没有龙之间有什么区别呢?图片来源:galleryhip.com

从上述规定中,不难看出黑衣人们的苦心:科学技术有彼岸性,基于当前科技水平作出的每一个裁定,都可能在未来被修正甚至被推翻(比如放血疗法或者前脑叶白质切除术),这种风险是永远不可避免的。然而,任何可信的结论,都必然是经由一系列可信的过程产生的,因此法官就可以对该过程进行评估,也就是说,把论证过程本身的内在逻辑作为判断标准:

  1. 某个理论的提出,是否有详实、充分的实验或观测数据作为基础?
  2. 从这些数据到得出某个结论,经由了什么样的推理、推导、归纳过程?这个过程是否逻辑严密?
  3. 该结论能不能用其他的实验/观察结果来检验?如果能检验的话,结果如何?
  4. 这种检验过程,本身是否可靠、客观?其出现误差的概率有多大?
  5. 对于从数据推导出结论、用数据验证理论这两个过程,其所在领域的同行意见如何?
  6. 如果上述问题的答案都是肯定的,则法庭就可以采信其理论。即便日后该结论被证明有偏差,那也是由于人类认知的局限性使然,属于固有风险。

当然,即便该理论可信,但它与诉讼中的某个具体事实之间有没有可比性、关联性,依然需要举证方作出解释和证明,并允许对方提出质疑。

由此,“多伯特规则”横空出世,并在实际上取代了弗莱伊规则,在美国大多数州被采纳。相应的,作为专家证人,也必须依照上述标准去努力,用逻辑与理性分析,用数据来增加证词的可信度。

后来,又经过数个案件,该规则进一步被完善。2011年,《联邦证据规则》第702条进行了修改,即借鉴了该规则。

“从法律真实来看,彭宇在第二次庭审中承认:我下车的时候是与人撞了。但否认是与老太太相撞。第三次开庭中,原告提供了一份主要内容为彭宇陈述两人相撞情况的笔录照片,虽然这份笔录因警方失误丢失,客观上无法提供原件,但也得到当时做笔录的警官的确认。结合彭宇自述曾经与人相撞以及经警方确认的笔录照片,这就构成了优势证据,一审法院认定彭宇与老太太相撞并无不妥。而从客观真实看来,事过多年后,彭宇也承认了当年确实和老太太发生过相撞。”

**Q2.证据的关联性与证明目的是否是同一概念?**

守门人

此外,多伯特案还产生一个副产品:确立了法官对于证据的“守门人”职责。

根据《证据规则》104.e条,法官的职责即是对证据证明力的大小进行判断,是所有证词是否可采用的最终裁决者。换言之,哪怕双方对某个鉴定意见并无争议,但法官仍然不能将其奉为圭皋,还是必须按照上述规则,谨慎地审查其是否真实可信。

比如,在DNA鉴定技术出现的早期,比对的基因位点数很少(最少时仅做4个,而今天至少是比对20个以上),从概率角度来说是非常容易出错的,法官倘若不假思索,直接把这样的鉴定结论作为证据判案,就很容易造成错案。这一点,在中外的司法实践中都留下了不少教训。

科学技术是为了人类而存在,而不是成为人类的主宰,这一点在多伯特规则中得到了肯定。对于科学问题敬畏但不盲从,也成为一代代法律人的宝贵共识。

推而广之,普通人在法庭之外,对于一个新奇的理论,也不妨参考多伯特规则去鉴别它的真伪。当然,要准确的得出结论,还需要相应的专业知识,加上奥卡姆剃刀原则等辅助标准才行。

转眼间,时光已经流去了近半个世纪,而黑衣人们的理性思考与扬弃,依然照亮着今天的星空。(编辑:球藻怪)

总结此文章的观点,认定彭宇案彭宇侵权的证据如下:1.彭宇在庭审中承认与他人相撞,未承认与老太太相撞的陈述;2.一份彭宇承认两人相撞的笔录照片;3.笔录照片得到经办警官的确认。

证据的关联性,是指的证据本身与证明目的之间有没有一个能够证明的因果关系,法官能不能由提供的证据,得出待证事实的结论,或待证事实为真或者为伪的一个结论,所以这是完全两个概念。

参考文献:

  1. 唇读可以作为定罪证据吗?
  2. 《论美国科学证据可采性的多伯特规则及其前因后果》,邱爱民,杨宏云,[J]江海学刊,2012.9140-146;
  3. 维基百科,

一、从证据规则的角度,认定彭宇侵权的证据不足

证明的目的就是待证的事实,关联性就是证据与待证事实的联系,或者说是紧密程度。

文章题图:bsb-lawyers.com

 

民事诉讼,有独特的证据规则。证据须有证据资格,才存在证明力。证据须在法庭上经原被告质证才能作为定案之根据。

**Q3.证据三性有没有必要一一质证?**

1.彭宇的陈述

当然有必要一一质证,但要注意次序。此处的观点是,先论合法性,再论关联性,再论真实性。其中对于合法性的论证,一般是论证证据的来源,证据本身形成过程是违法的,即具有不可采性,没有办法得到法院的认可他就不具备证明能力。

彭宇“承认与他人相撞,未承认与老太太相撞”的陈述,从此案披露的信息来看,并未找到出处。此案原告出示的笔录照片,内容为“彭宇声称没有撞到徐老太太,但是其本人被徐老太太撞倒了”。

二、证据类型

假设彭宇确定在法庭上承认与他人相撞,未承认与老太太相撞,也不能认定彭宇存在侵权行为。

**Q4.涉外证据中,民诉法规定涉及身份需要进行公证认证,对其他证据没有规定;而证据规则中,涉外证据应当公证认证。法院为了保险起见,对没有公证认证的涉外证据,因为证据形式不合法,一律不采纳。而事实是有的证据确实不适合公证认证,比如合同。实践中如何处理?**

一方面此陈述的真实性存在问题,另一方面彭宇承认与他人相撞,侵权的对象非老太太,而且相撞的后果由谁承担需要根据过错来进行分析,并非产生相撞就一定认定存在侵权。

涉外证据,此处理解只能是在域外,即中华人民共和国领域之外形成的证据。

2.一份彭宇承认与人相撞的笔录照片

民事诉讼法第59条确有涉及到这个问题的,实际上指的是委托关系;证据规定第11条明确域外形成的证据,都应当经过所在国的公证机关予以证明,这无疑是增加了很多的费用,至于合同的公证,还可能会影响合同双方的生意开展,且需要双保险,公证机关证明,另外使领馆认证,

在一审审理过程中,原告提供了一份笔录照片,内容为“彭宇声称没有撞到徐老太太,但是其本人被徐老太太撞倒了”。判决书记载了彭宇的观点“讯问笔录的电子文档与誉写材料均为复制品,没有原件可以核对,无法确定其真实性,很多内容均不是被告所言。”

但这样的公证和认证非常有限,只能用来证明形式的真实性,比如说提交的证据是原件,不保证签名或者图章的真伪,这个行不行?此处认为就可以了,签名或者盖章的真伪,应当是由对方当事人进行抗辩的,法院只审查,形式上的合法性。

据报道,此证据原件不知为何丢失,最初该派出所所长说此证据是他拍摄,但后来变成原告的儿子拍摄,原告的儿子也是警察。证据的来源有说谎之嫌疑,虽然我国民事诉讼中没有品格证据规则,但民事诉讼讲究诚实信用原则,证据来源存在变数,那么对无法核实原件的复制品,作为定案依据确是非常勉强。

因此代理人往往很困惑,很多法院特别是一审法院对证据采信上,十分小心翼翼,害怕案件被发改,在无讼Live关于证明标准的讲解中专门论述了当事人或代理人与法官间心证标准的差异,恰恰是这个差异,导致很多的证据在认定上面,发生偏差,有的是不利于我们当事人,有的当然是案件到二审就会被发改的。如何解决?即只要证明形式合法性、实质的合法性即可,至于真伪当然是通过证据交换,通过质证,通过法官的心证,最终认定是不是有可采性。

根据最高人民法院证据规则的规定:符合下列情形的可以不出示原件,1.是出示原物或原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或复制品的;2.原件或原物已不存在,但有证据证明复制件或复件品与原件或原物一致的。

**Q5.一审法官根据原告的申请调取了公安笔录(公安已撤案),开庭质证时法官只要求对全部询问笔录发表笼统的质证意见,而未针对某一页或某一段话发表意见。一审判决书中引用了对被告不利的笔录内容认定事实,其中既有本人的也有其他证人的。这种情况是否违反证据采信规则?**

根据上述规则,法官对复制件有采信或不采信的自由裁量权,但是在一般情形下,法院不敢擅自采信无法核对原件的复制件。

当事人在公安的询问笔录属于什么性质的证据,在司法实践中是有一定争议的。一部分观点认为是书证,即此为当事人在诉讼之前,向其他机关所做一个供述,此供述具有一般的书证效力,应当认定为真;一部分观点认为,这此为当事人陈述,不能作为单独作为认定案件事实的根据,也有一定的道理,原因是我们国家的刑事司法具有相当的威慑力,主要的刑事司法精力都会放在刑事侦查程序当中,所以一般当事人在公安的一些供述,实际上往往是对他极其不利的,这样的供述,法官往往特别喜欢采信。

3.复制件无其他证据予以佐证

此处认为当事人在公安的询问笔录,本质上是一个当事人的陈述。

根据上述规则的第2点,原件或原物不存在的,有证据证明复制件与原件一致的,法官可以认定复制件具有证明力。本案中,有二位证人可以证明复制件与原件相同,一是拍摄者原告的儿子;二是制作该笔录的警察沈某。

首先,作证主体十分特殊,作证人就是当事人本人,但由于不是在本案中所做的陈述,往往又有一定的书证性,因为这是当事人在诉讼之前,对自己的一些行为的回顾或解释,而有其他的有权机关,作为一个档案进行了留存,所以此为具有当事人陈述性质的材料。但这个材料显然不是公文,所以更倾向于是一份当事人单方形成的书证,证明效力与书证相比还是有一定的距离的,是直接跟案件有利害关系的当事人的单方陈述,有强烈的当事人陈述的性质。

由于笔录照片是由原告的儿子拍摄,但拍摄者与原告之间为母子关系,故拍摄者即便出庭,其证言的真实性也会大打折扣。

法官之所以非常亲睐这样的询问笔录,与其说采信了这份证据,不如说法官是用了一个禁反言或者说当事人对自己所做的不利陈述,用的是类似于自认规则的采信手段。当事人在公安对自己相关所做的行为,做出的对自己不利的解释,有可能是为了摆脱刑事责任,但既然做这样解释的话,在本案中就视为对之前的行为已经做了一个自认,自认产生的后果即为免除对该事实赋有举证责任当事人的举证责任。

澳门新葡亰手机版登录网址,至于制作该笔录的警察沈某,尚不清楚原告是否申请其出庭,但是根据相关材料警察沈某并未出庭作证。根据此案的一审判决书:“案件诉至本院后,该起事故的承办民警到法院对事件的主要经过作了陈述并制作了谈话笔录”,审理法官对该民警就此案的有关事实进行过调査,但该证据并没有在法庭上接受质证。

但在这种情况下,法官以自认规则来确认上述笔录的真实性,理论上讲是有问题的,因为自认的范围,是当事人在本案的审理过程中。而同时,民事诉讼法也规定了禁止当事人反言,也就是说当事人不能在这个案件这么说,在另外一个案件反过来说,所以在庭审规则里面,各国通行的法则里面,都有这么一个规则,也就是禁止反言,当事人所做的陈述,如果出尔反尔,则需提供相应的证据,或者做出合理的说明,虽然禁反言原则上也是在本案中,但是确实每个法官都会做突破,这个符合心证的重要原理——日常生活经验法则,从这个角度而言,法官来做出对不同陈述的当事人,采用对他更不利陈述的这样的原理,是符合正当原则的。

证人证言只有通过出庭作证和接受质证才能最大程度地保证证人证言的真实性。承办民警的陈述与谈话笔录未在法庭上出示,也未经被告质证,所以依法不得作为定案的依据。

综上,法官已经要求对询问笔录发表质证意见了,代理律师没有审查到的对己方当事人不利的自述,没有做出合理的解释,法官一般不会刻意提醒,同时法官采信的,往往会是未做出解释的代理律师的当事人所做的对自己不利的陈述。

所以综上所述,所谓的优势证据证明彭宇撞了老太太的观点很难成立。

三、取证、证据保全

二、彭宇案一审认定彭宇侵权是所谓常识推理,而非优势证据

Q6.做诉讼保全时,财产线索需要提供到什么程度,实践中怎么去查找财产线索?

根据该案一审判决书,在对原、被告是否相撞这一争议事实的认定上,审理法官对“常理”和经验法则的认识和运用如下:

财产线索的问题,无论是诉讼保全,还是申请对当事人采取其他的强制措施、强制执行,我国的司法解释都规定了申请人需要提供相应的线索、需要提供到什么程度,也就是需要提供到能够找到财产的程度。

“1.从常理分析,被告与原告相撞的可能性较大。如果被告是见义勇为做好事,更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人,而不仅仅是好心相扶。

实践中如何去查?目前法院系统为了完成两到三年基本解决执行难的问题,很多的法院都进行了联网。实际上这两年随着大数据的管理和执行上的投入,很多法院掌握的财产线索比前两年多了许多,通过执行局进行查询,可能会起到事半功倍的效果。

2.如果被告是做好事,根据社会情理,在原告的家人到达后,其完全可以言明事实的经过并让原告的家人将原告送往医院,然后自行离开,但被告未作此等选择,其行为显然与情理相悖。

常规动作无非是通过不动产管理局,查一下被申请人名下或其家人名下,有没有相应的不动产登记,或者预告登记。另外,车辆登记可通过调查令来调取。此外通过法院内部系统,查一下被申请人在法院有没有做原告的案件,这也是一种查找线索的方式。

3.从现有证据看,被告在法院庭审前及第一次庭审中均未提及其是见义勇为的情节,而是在第二次庭审时方才陈述。如果其真是见义勇为,在争议期间不可能不首先作为抗辩理由,陈述的时机不能令人信服。因此,对其自称是见义勇为的主张不予采信。

**Q7.如何看待民事诉讼证据相关调查令的推行和关注?已经推进此方式的地区,有无真正给律师取证带来便捷与可行性?**

4.被告在事发当天给付原告200多元钱款且一直未要求原告返还。原、被告一致认可上述给付钱款的事实,但关于给付原因却陈述不一,原告认为是先行塾付的赔偿款,被告认为是借款。根据日常生活经验,原、被告素不相识,一般不会贸然借款,即便如被告所称为借款,在有承担事故责任之度时,被告也应请公交站台上无利害关系的其他人证明,或者在向原告亲属说明情况后索取借(或说明)等书面材料。但是被告在本案中并未存在上述情况,而且在原告家属陪同前往医院的情况下,由其借款给原告的可能性不大;而如果撞伤他人,则最符合情理的做法是先行垫付款项。被告证人证明原、被告双方到派出所处理本次事故,从该事实也可以推定出原告当时即以为是被被告撞倒而非被他人撞倒,在此情况下被告予以借款更不可能。综合以上事实及分析,可以认定该款并非借款,而应为赔偿款。”

每个地区的调查令效果不一样,其与每个地区的法治环境、对律师职业的认可度有一定关系。上海、浙江、安徽、河南、江苏的部分地区,调查令执行的不错,至少律师对一些公共信息、政府机关掌握的信息,可以没有什么障碍的通过调查令来调取。

所谓经验法则,是指人们从生活经验中归纳获得的关于事物因果关系或属性状态的一切法则或知识。从广义上讲,经验法则既包括人们根据科学方法,通过观察所获得的关于自然现象的自然法则,也包括支配人们思维的逻辑法则、数学原理、社会生活中的道义准则、商业交易习惯等,遍及学术、艺术、技术、商业、工业等各个生活领域中的一切法则。作为一种法则意味着不同事实之间所具有的可期待性,即在一般情形下,此事实的出现或存在,意味着另一事实的出现或存在,虽不能说绝对具有因果关系,但绝大多数情形下是如此。从狭义上讲,日常经验法则是指自然规律、定理等能够揭示事物间因果关系的法则以外的,人们在日常生活中归纳和认识的法则。

调查令主要的障碍有二,第一个是银行,其要对储户进行保密的制度,导致了银行认为其是有权来对抗调查令的,毕竟调查令不是法院的调查;第二个是一些部门或者企业,如电信公司:移动、电信、联通,其有电信条例,掌握很多当事人的电话号码,通话记录,这些被认为是当事人的通信自由,是当事人的隐私,所以必须要进行保密。

诉讼中认定事实裁判者不得不依赖于经验法则来判断事实的真伪。民事诉讼如此,刑事诉讼中如是,特别在刑事诉讼中,一个行为与另一个行为的衔接,必定有因果关系、逻辑关系,缺乏这种因果与逻辑,行为的真伪就令人怀疑。打个比方:张某声称某年某月提了现金50万去北京,到北京后遇到诈骗他的人,此人将其带到北京某书画市场,到市场花了50万买了二幅画后带张某离开。该陈述令人怀疑的是,为什么要带现金50万千里迢迢跑去北京,而不是直接通过银行打款?张某解释说是骗他的人叫他这么做,猜测转账有凭证,带现金不留痕迹。

怎么来提高法官对调查令签署的成功率呢?首先要有规范的书面申请;第二要有明确的被申请的对象和申请的理由,为什么要申请调查令去调查;另外要具体调查哪些东西,要非常具体,比如说一个人要到档案馆去调某一项工程的竣工验收资料和备案的证明,那么要把他需要的资料按1、2、3列清楚。此时,法官还是愿意签发的,因为去调取也是减轻法官的负担。否则,作为本案的基本事实,当事人提出申请的话,法官还得去跑腿。所以调查令是律师调取证据的实际权利,在世俗当中得不到认可,而法官的调查取证,又没有办法满足当事人的需求。目前一个基层法院法官手中未解决的案件很多都是超过百件,当然没有精力去每个案件的调查。因此,调查令是应运而生的,是有非常顽强的生命力,有广阔的市场行情,所以调查令会越来越成型,越来越富有调查的实际意义,我们持非常乐观的态度对这个问题。

尽管如此,没有其他证据证明的情形下,裁判者很难认定张某的行为是符合基本行为逻辑。这里所谓的被诈骗50万的事实,裁判者很难认定存在。

四、举证质证

最高人民法院民事证据规定第9条规定了若干当事人无需举证证明的情形,其中第3项就规定:“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则,能推定出的另一事实。”

**Q8.民事诉讼中,对于只有证人证言的情况,如何提高证人证言被打法官采纳的可能性?**

清华大学张卫平教授认为:

绝大多数法官认为,证人证言是不可信的,因为“证人”很可能谁给好处就帮谁说话。这种情况下,要提高可采信度,更要严格遵守证规则。

“在审理案件认定事实的过程中,认定者不可能不依赖于人们的日常生活经验,可以说人们对现象的判断绝大多数情形下都是通过这种日常生活经验而作出的。在诉讼法或证据法理论上,这些日常生活经验称之为“经验法则”,许多的人们所谓的“常理”、“社会情理”都可以归在经验法则当中。

首先,应在举证期限届满前,提出书面申请,切勿随意将证人直接带到庭上。

由于经验法则是人们从生活经验中归纳出来的一种具有普遍性的法则,因而具有高度盖然性,虽然从狭义的经验法则而言,经验法则不能等同于自然规律、定理,仍然是人们对社会现象的表面认识,而非其本质,并不绝对掲示其与事实之间的因果关系,但这种认识是建立在某种现象反复再现,通常没有例外的情形之下的,因而使得以经验法则作为中介、桥梁的推定具有了正当性。所以,法官在案件审理中运用经验法则是完全合法的、正当的。”

其次,书面申请要注意,除了证人的身份信息、关系说明、联系地址,以及证人参与案件过程的具体情况、是否有作为证人的资格外,最重要的是“证人”怎么了解到案件相关信息的,只有说明了这一点,法官才有可能同意“证人”到庭作证。

一审判决书运用的经验法则并非严格意义上的经验法则,从事后的行为来推断事前的行为是否存在,但这种推定不具有高度盖然性。

最后,证人需出庭作证,值得注意的是,证人出庭作证可做广义理解,实际上主要指的是证人到庭作证,也就是到法庭当着法官的面进行陈述,因为在庭前准备程序,证人也是可以到庭陈述的,这个在01年民事诉讼证据规定里有相关的司法解释,做了相应的明确。

如第一点:法院怀疑被告不是做好事的理由是,被告应当去抓撞老太太的人,而非去扶老太太。第二点:将原告送到医院后再自行离开,纯粹的做好事不可能如此。第三点:做好事二审时提出,一审没提,应该被告在说谎。第四点:如果不是撞了人,为何要给200元。

纯粹的完全凭证人证言来证明的案件,基本不常见,但确认为这个案件只能凭证人证言来证明的,首先要回顾一下有没有遗漏,证据线索是不是出了问题,或者即便是我们其他的证据,来证明证人证言的可信度,也是证据,不可忽略。

正常人完全可以去扶倒地的老太太,而不一定跑到追撞老太太的人;正常人完全可以将老太太送到医院后再自行离开;正常人完全也可以在二审提助人为乐之观点;正常人完全可以给受伤人经济上的资助。正是一审法院运用了这种推理,判令彭宇侵权,然而这种推理令公众无法接受。

真正让法官相信证人证言,经验来讲,有两个方面:

这种性恶论式的推理不仅在法律上站不住脚,而且必定会引起社会的恐慌。裁判者把人的行为均界定为自私、朝自己利益最大化的目的,这种价值观也不符合统治者的宣传,所以一审法官据称已被调离了审判工作,也是必然结果。

第一个,证人隔离的措施有没有到位。

三、民事诉讼中,应建构正当程序来使真相披露

第二个,证人的庭审表现,对案件相关信息的陈述、表述的能力也非常关键。

侵权纠纷与合同纠纷不同,侵权纠纷的证据收集非常困难。合同纠纷一般情况下有合同、有汇款证明、收款证明、有送货单、对账单等等,但是侵权纠纷,如何证明对方侵权,实践中自然形成的证据少之又少。作为受害人,在被侵权后要及时取证是关键。如果没有证据,即便法官相信你是受害者,法官也不可能判对方败诉,真相是什么?需要证据来支撑。

当然有人问是不是证人对所有的案件的事实细节都记忆的非常深刻,或者表述的非常清晰,才叫证人对待证的事实有证明力?这恰恰需要法官判断,绝大多数情况下,证人就是一个冷眼旁观者,怎么可能对自己没多大利益的事情记忆犹新,如果这个表述的非常清楚的话,这种证言可能反而是值得怀疑的,会进一步被法官追问的。

该文章声称“彭宇在事后多年承认了自己当年确实与老太太发生过相撞”,笔者暂未证实此消息之来源,即便彭宇事后真的承认当年确实撞倒了老太太,也不能倒推一审法院裁判说理合理、合法。

**Q9.(1)民诉法规定二审有新证据的法院要指定举证期限,但实际操作中许多二审法院都是等到开庭时才问当事人有没有新证据提交,这时如果一方当事人当庭提交了新证据,将导致另一方当事人处于被动地位。法院这么操作违法吗?**

民事诉讼无法挖掘案件的真相,正如本案真相是什么?到底相撞最没有?老太太必须要提供证据来证明彭宇侵权,如果证明不到,老太太就要败诉。就本案而言,老太太的律师熟练地运用证据规则,积极收集证据来证明彭宇实施了侵权行为,而不是等、靠法官的调查与发现。比如积极寻找目击证人,申请办案警察沈某出庭作证等等。

民诉法规定的二审有新证据的法院要指定举证期限,法院等到开庭时候再问有没有新证据提交,这绝对是一个错误。但涉及违不违法的问题,它一点不违法,因为最高人民法院把举证时限放宽了。2001年证据规定是最严格的,那是严格的举证时限,但是2015年民事诉讼法司法解释的规定是在2008年关于举证时限的专门通知的基础上,明确把举证期间在实际上放宽,当事人在判决之前,都可以向人民法院提交证据,只要这个证据是跟案件的基本事实相关的,都可以提交。人民法院最多予以训诫、罚款来制约。

作为律师,笔者在办案中经常听当事人说自己如何如何,没有证据证明,却动不动坚称要求法官去调查。当事人自己都无法收集证据,法官又如何调查清楚?不光是当事人,甚至很多律师都认为诉讼中法官有查明真相的义务,上诉状中经常说到“一审法官未查清事实,适用法律错误”等等。

由于证据不关门,所以法院开庭的时候,再询问当事人有没有新证据提交,没有问题。在这个时候,另一方当事人真的处于被动地位吗?那肯定不是,实际上真正被动的是法院。这时候如果证据确实被提出来,跟案件的基本事实有关,对己方非常不利,那作为相对方当事人的代理人,应该立即提出异议,并要求对该份新证据有新的质证期。当然,当事人不主动要求法院就不理睬。

除了身份关系之事实外,诉讼中法官没有查明案件真相的义务,这个理解是非常残酷的。法官只是根据争议双方提交的证据进行裁判。对事实的裁判有三种:1.是认定事实存在;2.是认定事实不存在;3.是事实存在与否,处于真伪不明的状态。彭宇案中,如果认定侵权的事实存在,那么老太太胜诉;如果认定侵权的事实不存在,那么老太太败诉;如果侵权的事实,法官无法确定是否存在,即法官没办法下结论时,就不得不依据证明责任来进行裁判,而本案的证明责任由老太太承担,老太太就要败诉。

在新的司法解释建议稿里明确,提出新证据、新请求的,对方当事人是当然有申请延期举证的权利的,这也是世界各国通行的法则。所以遭受证据突袭的对方当事人,完全可以要求法院提供新的质证时间,新的反证期间,从而来对抗证据突袭,甚至还可以主张对方当事人证据突袭所导致的新的诉讼成本支出的赔偿,规定在01年证据规定里。

法官没有查明事实的义务,并不意味着事实不需要查明。事实的查明依赖于诉讼制度的建构,通过原被告双方的努力,让法官了解案件的真相,从而作出公正的判决。但是我国的民事诉讼程序制度的缺陷,使得查明事实成为越来越艰难的一件事,正如一些法官说的,当事人或律师在法庭上谎话连篇,提供伪造的证据来欺骗法官等等。

**Q9.(2)《证据规定》中规定证据必须经过质证才能作为定案证据,如上第一个问题,因为一方当事人在庭上提交了新证据,如果另一方当事人在二审开庭后再向法院提交反驳证据,法院重新单独叫对方当事人来对其发表意见,而没有再开庭,这算质证吗?**

(一)审前程序缺乏科学设计

单独质证这样的方式肯定是不妥当的,但是如果得到双方当事人授权,或者对方当事人授权,则是可以的。

民事诉讼立案时,法院要求原告提供证据,被告收到诉讼材料后,同时收到了原告证据的复印件。被告收到原告的证据后,便知道了原告的底牌。被告根据原告的证据设计诉讼策略,原告提前曝光底牌,使得原告一开始就处于不利的状态。而且原告与被告的举证期限存在时间差,导致部分案件被告可以采取证据突袭,达到诉讼目的。

例如,双方当事人为了公文书证,补充提交的,如果再要求双方代理人到法院来一趟,对公文书的真实性、关联性、合法性问题进行质证,显然成本太高,没有任何意义。此时法官一般会询问双方当事人,是否同意由法院来进行核实,以法院核实的意见为准,节约彼此的时间。

科学的安排是原告起诉时,仅需要提供属于法院立案的证据,而且这些证据不得提供给被告。法院仅将起诉状送达被告后,要求被告答辩。被告不答辩的,直接判其败诉;被告答辩的,法官召开第一次庭审或根据答辩状确立争点后,令双方围绕争点收集证据,要求双方在举证期限内提交证据。举证期限届满后,法官根据双方提交的证据开庭、宣判。

但如果没有双方当事人的明确授权,达成这样的诉讼契约,质证还是应当在法庭上,虽然不一定是开庭审理,以庭前准备方式或者庭后补充询问的方式,来专门对新出现的证据,进行一场质证。

这种模式下,被告不知原告的证据,故不敢随意说谎、编造故事。双方同时提交的证据,可以确保信息不对称下,双方能够如实陈述案情。

如果这个证据是事关重大的,影响案件基本事实认定的,那当然是有必要性的,因为质证的意义在于双方当事人可以面对面的、当着法官的面发表对该项证据的意见,如果影响案件主要事实认定的,还应当发表相应的辩论意见等等,这都是当事人辩论权的体现。如果没有得到当事人诉讼契约的授权,同时是对认定案件主要事实发生重大影响的关键证据,通过这样不恰当的方式来进行质证,肯定不是很妥当的。

(二)确立证人强制出庭制度

**Q9.(3)在判决书中,法院表述当事人对另一方当事人庭后提交的证据不同意质证,但本院对这些证据还予以采信。这样违反民诉法吗?**

民事诉讼中,证人证言大量存在。但是我国未采取证人强制出庭制度,证人出庭之情形极少,除非原被告双方自己领来的证人。

这是法院操作的问题。如果法院一定要采信当事人超过举证时限,逾期提交的证据,另一方当事人不同意,并且拒不质证。这种情况法院是要做进一步释明的。根据我国民事诉讼法司法解释,第102条第一款,虽然当事人逾期举证,但是人民法院经审查认为,这份证据与认定案件的基本事实是有关联的,所以必须质证。如果不质证,法院将做出对拒不质证这一方不利的解释。这样作为一个明确的说明,将权利告知对方当事人,对方当事人也是可以放弃的。作为相对方当事人既然放弃了质证的权利,承担不利的后果,也是顺理成章的。至于逾期取证的恶劣情形,可以建议人民法院进行处罚,并对相对方当事人多支出的相关费用,根据情况予以赔偿。

建议立法采取申请证人强制出庭制度,一方面可以查清案件的真相,通过双方的交叉询问,令法官亲自判断证人陈述事实的真伪。另一方面,目前不处罚的情形下,证人很容易被提供不利于证词的一方当事人攻击或辱骂,所以很多情形下,证人碍于情面不愿意出庭作证。但是有证人不出庭的处罚,在心理上也可以避免另一方当事人的敌视或埋怨,双方当事人在某种程度上也愿意理解证人出庭的现实。

五、实务操作

(三)处罚故意说谎的行为

**Q**10.(1)实务中仅有银行汇款凭证,或者仅有借条的情况比较常见,关于借贷关系成立在证据方面要求的最低标准法院是怎么把握的?

现行的民事诉讼赋予法官对伪造的证据处罚的权力,所以近年来,律师提供证据愈加谨慎。但是对于当事人与律师在法庭上不遵守诚实信用原则,故意说谎的行为,法律上无处罚的措施。笔者认为,对于当事人在法庭上故意陈述虚假事实,被法庭查清后,可以采用品格证据的证据规则,其在法庭上陈述的证言一律不予评价或一律予以排除。

仅有银行汇款凭证,当然要明确一下,要求原告进一步证明双方之间为什么是借款关系,而不是其他的关系。同时也要看被告是怎么来抗辩的,被告如果做出抗辩,认为是借款,但已经偿还,因此就明确了双方之间就是借贷关系。对借贷关系,被告没有争议,那就由被告对偿还举证。

真相是什么,其实有些时候并不重要。对于当事人而言,没有证据的诉讼,败诉了大多数情形可以接受。但是程序设计者必须保障当事人的诉讼权利;设计出来的程序应围绕查清事实的基本目的;法官消极中立的立场,令当事人有相信其公平、公正的立场,有合理科学的正当程序,法律的信仰才可以树立。

如果被告认为收条或者汇款对应的是其他的民事法律关系,做出了积极的抗辩事实的主张,根据谁主张谁举证原则,由被告继续举证。但反过来讲,被告如果有初步的证据证明,确实双方之间还有其他的交易,原告确实结欠被告款项,那汇款所谓的收条,就没有办法被证明是原告的出借款。此时,原告就要对这笔款项是出借的事实,做进一步举证证明。

所谓只有借条是很正常的,民间借贷中借条是证据之王,有借条就足以了。但是仅有借条可能在大额的民间借贷里面是存疑的,因为现在的民间借贷,动则都是上千万,甚至上亿,在金额十分巨大的情况下,法官一般会要求其他证据佐证。

**Q**10.(2)如果双方虚构借贷关系,一方自认的情况,法院会审查到哪一步(如是否要求汇款凭证)才会确认借贷关系成立?

关于虚构借款事实,也就是所谓的虚假诉讼的问题,人民法院原则上是形式审。一般虚假诉讼,数额都比较大,因此还会要求相应的履行情况。如果双方当事人刻意炮制,法官是很难进行实质性检查的,一般只是在形式上对借款、借款关系的确立、借款相关的支付的情况审查。细心一点的法官还会审查涉诉双方当事人是否有其他的涉诉情况在法院。如果是各自都负有巨额债务的话,就会提高警惕,但也仅此而已。虚假诉讼的问题,主要还是应当通过事后的严厉惩处,严肃打击,才能遏制住这样的情形。仅凭法官在民事诉讼中,通过质证的方式来进行审查,确实比较困难。

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